知识产权出资将面临的法律风险有哪些 知识产权侵权行为责任如何认定

　　刘贺律师，济南知识产权律师，现执业于山东博睿律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!

知识产权出资将面临的法律风险有哪些

知识产权出资范围认识不全面的法律风险

根据法律规定，广义范围内的知识产权均可以作为出资的形式。因此，版权以有关权利、商标、专利、非专有技术、厂商名称权、集成电路布图设计、未披露信息等都是可以利用的出资方式。

另外，即使可出资的知识产权种类众多，也面临具体出资形式选择的法律风险。因为知识产权种类不同，价值也可能不同，市场应用价值也可能存在区别，这些都是需要认真考虑的，必须选择相对成熟的并有广阔市场前景或商业价值的知识产权种类出资。

因此，对于高新技术企业来说，在创建初期以知识产权出资为主，但可出资的范围是比较大的，未获得专利保护的非专有技术同样可以出资，不应仅仅局限在专利或商标方面。否则，将不能充分发挥知识产权的广泛性和价值性，降低出资成功的机会。

知识产权权利瑕疵的法律风险

对于技术出资方而言，应避免其存在任何知识产权合法性、完整性的法律风险。如果职务技术成果、软件职务作品等存在权属争议，将从根本上影响出资的成立。

因此，可考虑在投资协议或合同中写明：“投资方保证，所投入的高新技术投资前是其独家拥有的技术成果，与之相关的各项财产权利是完全的、充分的并且没有任何瑕疵”，并约定相应的缔约过失。

知识产权出资价值评估中的法律风险

知识产权的评估价值关系到其市场应用及盈利价值，同时也关系到股权比例或控制权强度，所以依据客观、真实、全面的评估资料，选择科学合理的评估方法和专业评估机构是高新企业在技术出资过程中必须考虑的问题。

在评估过程中，忽视以下因素往往导致评估结果失误。

1、审核高新技术前期开发费用不实。

2、同类产品或技术的市场风险预测不准确，市场潜力和价值分析出现偏差。

3、后续开发费用投入预测失当。

如果评估失实或不当，技术出资方将在知识产权价值保护上承受重大不利。

知识产权出资比例的法律风险

根据法律规定，知识产权出资的最高比例可达百分之七十，这说明法律鼓励以知识产权出资，但过高或过低的出资比例同样存在着法律风险。因此，必须根据实际情况选择合适的出资比例。

知识产权有效期限制的法律风险

以工业产权中的专利权和商标权出资都必须在其有效期内，如果超过期限，就属于出资瑕疵了，而以非专利技术出资就无期限限制了，这也是需要引起重视的地方。

出资后知识产权转移的法律风险

出资各方即使知识产权权属不存在争议，也同样面临者对技术拥有方转让知识产权的制约问题，因为这关系到资金出资方的风险利益，不当的流转或者交易，将可能不利于知识产权价值的维护和利用。

控股一家企业对控股方来讲，不仅具有可以并表核算的会计意义更具有能掌握经营管理主动权的控制意义。真正控股一家企业，除了控股方投资比例占绝对优势外，还必须由控股方担任董事长，另外还有委派总经理、财务总监的提名权。这样，就能更有效地贯彻实行企业董事会的决议和管理理念。对于投资控股一家高新技术企业，更深一层的意义还在于控股股东能真正掌握所投资的那项高新技术，防止高新技术被移花接木，偷梁换柱，给投资方造成巨大的投资损失。

因此，在合作协议中，当事人如忽略或轻视技术成果的权属问题，或者约定含混、不明，容易导致争议发生，尤其是对技术开发方而言，造成知识产权保护的重大障碍。这种隐患将可能导致技术成果的组成部分被不正当的利用、泄露，或完整性缺失。

知识产权侵权行为责任如何认定

知识产权是一种什么样的权利其法律性质又是什么认清这一点是我们认定侵害知识产权行为和追究侵权的前提和基础。

长期以来，知识产权被归入民法体系，作为这个体系的一部分，其具有财产权和人身权的双重属性，其内容和特征既不同于物权也不同于债权。按照传统物权理论，物权产生的前提通常是占有一定空间，能够为人力所支配并能够满足人们一定物质和精神需要，表现为动产和不动产的、有体有形的“物”以及一些无体无形却客观存在的东西，比如电等等。债权产生的前提是以作为或不作为方式存在的无形无体的“行为”。而知识产权的产生前提，是以创造性的智力成果和工商业标记形式出现的有形无体的“知识”。它是由法律规范授予或认可的一种民事专有权利，用以调整在文学艺术、科学研究及工商业活动中产生的无形物的归属和使用情况，其实质是一种法律认可的权利人对其享有的智力成果在商业应用方面适度的垄断权，是一种私权，具有民事权利属性。这种属性是客观存在的，它不以人的主观意志而改变。它所反映和调整的社会关系是平等主体的公民、法人之间的财产关系，具备了民事权利的最本质的特征。知识产权的发生、行使的保护，适用于所有民法的基本原则和民事规范，如民事主体、客体、法律事实、民事法律行为，等等。如果抽掉民事规范和制度，脱离民法的基本原则，知识产权制度就会面目全非，不能存在。所以说，民法的精神和制度，决定着知识产权的面貌，知识产权法和民法是特别法和一般法的关系，知识产权本质上是一种民事权利，是一种特殊的民事权利。

知识产权侵权行为的认定

知识产权以有体无形的“知识”为客体，对知识产权侵权行为的认定是审判实践中的难点，在理论界也是存在较大争议。对侵权行为的认定，是被告承担民事与否、承担何种民事的重要依据，是知识产权侵权构成的关键环节之一。对于人民法院来说，是法官通过民事诉讼程序，借助原、被告双方在庭审中的举证、质证和对证据的判断，对被告实施的被控行为进行具有法律效力的确认。

笔者认为，在对进行侵权认定时，应根据知识产权法律的规定并结合个案情况，着重审查以下几个因素：

1.审查被侵犯的权利是否有效。对权利的有效性进行审查是受理一起知识产权侵权案件后，法官应当作的第一项工作，体现了知识产权的权利法定性审查，因为只有合法的权利才是受法律保护的权利。审查某一行为是否属于侵犯知识产权的行为，首先要对该种权利的有效性进行审查。比如审查著作权的内容是否合法、是否在保护期内，侵权行为发生时专利权是否有效，商标权是否合法存续等等。在实践中，这种审查简便易行，由此在审查的方式上，完全可以采取法官主动审查的方式。例如我国著作权法规定了违禁作品不受法律保护的原则，在著作权侵权案件中，涉及到作品的内容是否违禁时，被告往往不做这方面的抗辩，因为一旦认可定是违禁作品的，原告的诉请得不到支持，被告可能要承担一定的法律，因此原被告双方都可能回避这个问题，如果法官不采取主动审查的方式，就难以准确地认定整个法律关系;同样，在专利权、商标权等的其他类型知识产权侵权诉讼中，法官也要主动的对权利有效性进行审查。

除了审查原告权利的有效性以外，被诉的物或行为来源是否合法也属于审查的范畴。首先，知识产权是一项民事权利，权利人可以在法律的限度内自由地行使自己的合法权利。权利人既可以自己行使权利，也可以通过授权、转让或继承等方式将全部或部分权利让渡给他人，他人再将该项权利投入生产、交换领域，以获取利益。如果被告能证明实施的是有合法来源权利的行为，依据法理和知识产权法的规定，就不能视为是侵权行为。第二，权利的行使除了在权利人主观意志支配下行使外，还存在权利人主观意志以外的权利。尤其是知识产权作为一种智力成果，对社会生产力的发展起着极大的促进作用。如果权利人为了一己利益考虑，为了获取更多的利润而将该成果绝对垄断或不公开，将不利于社会的进步。因此，法律对知识产权也作了一些限制，主要体现为对著作权的“合理使用”、法定许可、强制实施许可等限制;对专利权的先行实行、临时过境、非营利实施许可等限制。同时应当注意，商标权不存在上述权利限制问题。如果被告人实施的行为是法律规定的这些行为，也可以认定是权利有合法来源的行为，而不被视为侵权。

2.审查被诉的物或行为与原告权利的构成要素是否相同或相似。在知识产权侵权案件的审理过程中，法官在做出相同或相似性的判断前，通常要对被控侵权物或行为与原告的权利对象进行比较，而对于那些比较复杂的文字作品、美术作品的侵权案件以及技术含量较高的侵犯专利权、侵犯商业秘密以及集成电路布图设计权进行技术方面的对比时，一般要借助于专家或专业鉴定机构。1进行相同性判断。当两种情况的构成要素完全相同时，很好做出相同性判断，从而判定侵权成立。但是在只有部分相同的情况下，判断的难度就要大得多。在这种情况下，要把相同的这一部分独立出来，审查是否具有独创性，能否作为独立的知识产权客体进行保护，如果相同部分具有独创性，意味着可以构成知识产权的客体，同样可以认定具有相同性，判定侵权成立。进行相似性判断。这类侵权行为的特点在于，它的构成要素中并没有创造性，而是将他人的智力成果稍加改动，作了某些非实质性的变化，其目的是为了避免与他人的知识产权完全相同，为了掩人耳目地侵占他人的智力成果。作这种判断时，要依据不同类型的案件适用不同的判断标准。对于侵犯商标权，侵犯知名产品册名称、包装装潢，侵犯外观设计专利权，侵犯商号权，侵犯著作权等类型的侵权案件，由于这类产品特征具有一定的直观性，一般以普通人的眼光标准做出判断;对于侵犯软件著作权、侵犯发明或实用新型专利权、侵犯集成电路布图设计权等比较专业的侵权案件中，应采用普通专业人员的判断标准。因为在这些案件中，侵权行为人把他人权利中的某些因素作了非创造性的变化，而这些变化是一般消费者看不出来，而该行业的普通技术人员可以自然联想到该侵权产品与原技术有实质相同的效果，如果两者相比没有实质的变化，应认定具有相似性，判定侵权行为成立。

3.不以“过错”为认定侵权的必备要件。在一般的民事侵权理论中，行为人有过错，是侵权行为成立的要件之一。在这种理论的影响下，我国1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权。在我国加入世贸组织以后，根据TRIPS协议的要求，修改后的《专利法》对此作了限制，规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿。”新商标法也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿。”以上规定说明，我国知识产权立法对侵权行为的成立和侵权的承担作了区分，只要是实施了侵权行为，侵犯了他人的合法权利，就构成侵权，并不以主观过错为前提，主观过错是承担侵权的条件，而不是侵权行为成立的条件。这一点与传统民法的侵权理论有明显不同，在审判实践中也容易造成一定的迷惑，应注意加以区分。不以主观过错为要件，更有利于保护权利人的合法权利。因为认定侵权成立后，才有理由要求停止侵权行为，可以及时地制止侵权行为，防止损失扩大化。既然不以“过错”为构成要件，该侵权行为导致的侵权的规则原则就不能一概适用过错原则。这一点笔者将在知识产权侵权构成一节详细论述。

知识产权侵权的构成要件分析

如上所述，知识产权侵权构成与侵权行为构成具有一定的相通之处但两者决不是等同的概念，发生侵犯知识产权的行为并不必然导致侵权。知识产权侵权的构成与其他民事侵权构成类似，也具有违法性、主观过错、损害事实、因果关系等要素，但是知识产权作为一种特殊的民事权利，其侵权构成要素也具有一定的特殊性。

关于违法性。

行为违法，是指有能力的民事主体所为的行为违反了民法、知识产权等相关的法律规定，对知识产权人的知识产权以及社会造成了某种具体的危害。对侵犯专利、商标、著作权、邻接权等违法行为的鉴别，既是一个侵权法的理论问题，也是一个审判实践的问题，主要依靠法官凭借丰富的审判经验和对法律融会贯通的掌握，在处理具体的侵权纠纷案件中进行判断。

首先，违反《民法通则》、知识产权法律规定所禁止的行为，属于侵犯知识产权的违法行为，如未经许可实施他人专利、使用他人注册商标、演绎他人作品，以及抄袭、剽窃他人作品等都是作为的违法行为。

其次，对于不作为知识产权违法行为的鉴别，应当先确定行为人是否负有法律上的作为义务，再考虑行为人是否具有法律上的作为义务的客观条件，如果未履行义务是由于不具备作为的客观条件时，不被认为是违法行为。实施不作为的人，只有在有条件防止侵害发生却听任其发生时，才负赔偿。如国内出版者出版发行外国文字作品，应当将其与外国版权转让者签订的合同在国家版权局登记，并审查文字作品的版权权属状况，但其却未履行上述义务，损害了版权真正享有者的权利，经审查，该出版者又有履行该义务的客观条件，这种具有法定义务却不作为的情况应认定是违法行为。

第三，在法律没有明文具体条款规定的情况下，违背《民法通则》和知识产权等法律的基本原则，以及社会主义公共生活准则和社会善良风俗的行为，也应当视为违法行为。

第四、在一般情况下，损害他人知识产权财产权或特定知识产权的人身权的行为，也是违法行为。